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El derecho de separación por falta de reparto de dividendos en el marco de los acuerdos de financiación

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El pasado 1 de enero de 2017, tras diversas suspensiones, entró en vigor el artículo 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital

El pasado 1 de enero de 2017, tras diversas suspensiones, entró en vigor el artículo 348 bis del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante, “LSC”).

Este precepto plantea una interesante problemática en el marco de las operaciones de refinanciación, toda vez que muchas de ellas se concluyeron antes de su entrada en vigor y, con carácter general en este tipo de operaciones, se prevén limitaciones a la posibilidad de repartir dividendos u otro tipo de beneficios en las sociedades afectadas mientras que la deuda refinanciada no se haya amortizado por completo. Asimismo, las obligaciones de destinar los fondos obtenidos por la actividad de la empresa a fines concretos (que con frecuencia incluyen amortizaciones anticipadas), son muy comunes. Nosotros somos de la opinión de que el derecho no es renunciable a priori y con carácter general por medio de los estatutos sociales. Sin embargo, sí consideramos posible la renuncia del derecho para cada caso concreto, por medio de cualquier pacto a posteriori entre los socios o entre los socios con terceros. En caso de que se limite el reparto y no se haya renunciado al derecho podríamos encontrarnos ante los siguientes casos:

1.  El socio que pretende exigir el reparto de dividendos so pena de ejercitar su derecho de separación ha otorgado el acuerdo y ha garantizado su cumplimiento con prenda sobre las acciones o participaciones. En este caso debemos distinguir diversos supuestos:

a) Que la prenda prevea que los derechos económicos derivados de la condición de socio deban ser entregados a las entidades financiadoras. Dado que los dividendos corresponderían a las entidades financiadoras en todo caso, el socio renunció a su derecho de percibir dichos dividendos y de ejercitar, por tanto, su derecho de separación en caso de no ser aprobados. Admitir lo contrario sería permitir un claro abuso de derecho, dado que el socio podría causar un daño muy grande al patrimonio de la sociedad con su separación, cuando jamás podría obtener los dividendos. Igual solución merecen los casos en los que la prenda prevé que los derechos económicos asociados al capital corresponderán al acreedor en caso de incumplimiento de las obligaciones garantizadas.

b) Que la prenda no prevea a quien le corresponden los derechos económicos. La solución que ha de darse es la misma, pues a la prenda es aplicable un pacto anticrético en esencia (arts. 1.868 y 1.881 del Código Civil).

2. el socio o accionista que pretende exigir el reparto de dividendos so pena de ejercitar el derecho de separación ha sido parte del acuerdo de refinanciación, pero no lo ha garantizado con prenda de su participación en el capital social. Este caso no es corriente, dado que normalmente los socios serán parte precisamente para renunciar al ejercicio de ciertos derechos. En ausencia de renuncia expresa, cabe entender de aplicación el art. 1258 del Código Civil, según el cual el contrato obliga  no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, “sino también a todas las consecuencias que, según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”.  En definitiva, si se ha accedido al otorgamiento de un contrato, sería contrario a las más elementales exigencias de la buena fe realizar actuaciones que, aun no prohibidas en la literalidad del mismo, frustraran el fin del mismo. Así lo ha interpretado el Tribunal Supremo en numerosas ocasiones (por todas, STS 13.4.2004, RJ2004\2619).

3. El socio o accionista que pretende exigir el reparto de dividendos so pena de ejercitar el derecho de separación no ha sido parte del acuerdo de refinanciación, ni tampoco lo ha garantizado con prenda de su participación en el capital social. En este caso, el socio no está obligado por las previsiones del acuerdo,  y no puede entenderse, por tanto, que haya renunciado ni al cobro de dividendos ni a su derecho de separación. Sin embargo, el ejercicio de este derecho podría, según las circunstancias, ser considerado un abuso de derecho. Esta situación ocurriría, por ejemplo, si con su ejercicio se causara un vencimiento anticipado de la financiación, que a su vez pudiera causar la insolvencia de la compañía. En este sentido, conviene recordar que el abuso de derecho, tal y como  aparece configurado en el art. 7.2 del Código Civil no requiere necesariamente una intención de dañar, que debería ser probada. Comprende tanto modalidades objetivas de abuso (ejercicio que sobrepasa los límites normales del derecho causando daño a tercero sin intención de dañar) como subjetivas (ejercicio del derecho con la intención de dañar).

 

Para más información, puede contactar con:

Silvio Requena Izard

silvio.requena@AndersenTaxLegal.es

 

Guillermo Yuste de Ayala

guillermo.yuste@AndersenTaxLegal.es

 

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