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La financiación por terceros en el arbitraje internacional: regulación, ventajas e inconvenientes

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Elena Sevila y Olga Andrés analizan la regulación, ventajas e inconvenientes de la financiación por terceros en el arbitraje internacional

La financiación por terceros o Third Party Funding (TPF) puede definirse como un método de financiación en el que, a través de un contrato, un tercero –normalmente, un fondo de inversión profesional– se compromete a facilitar fondos a una potencial parte en un procedimiento judicial o arbitral, con la finalidad de que esa pueda asumir los costes legales que el litigio puede conllevar. Nótese que ese tercero no es parte en el procedimiento judicial o arbitral en cuestión.

Hoy en día nos encontramos de forma recurrente con un TPF en litigios en materia de Derecho de la Competencia y, a su vez, en el ámbito del arbitraje comercial y de inversiones, es decir, suele utilizarse en procedimientos litigiosos de muy elevada cuantía donde la mayoría de las partes en el procedimiento suelen ser personas jurídicas.

En los procedimientos arbitrales las partes están recurriendo al TPF cada vez con mayor frecuencia y ello a pesar de la escasa regulación que en la actualidad existe respecto de esta figura. Se trata de un mecanismo que ha llegado para quedarse.

Escasa regulación del TPF
A pesar de que, poco a poco, algunos Estados e instituciones arbitrales están introduciendo modificaciones legislativas y enmendando sus reglamentos con la finalidad de regular la figura del TPF, la regulación sobre esta materia hoy en día sigue siendo escasa, tanto a nivel internacional como a nivel nacional.

El Estado pionero en regular esta materia fue el Reino Unido, cuando en 2011 creó el Code of Conduct for Litigation Funders. En Estados Unidos, la American Bar Association creó el denominado White Paper About Alternative Litigation Financing, que incluye varias normas que todo abogado estadounidense debe seguir al asumir la defensa procesal en un asunto que esté financiado por terceros.

Recientemente –en concreto el 10 de enero de 2017– el Parlamento de Singapur aprobó la llamada Civil Law (Amendment) Bill – Third Party Funding for Arbitration and Related Proceedings, ya que, con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley el 1 de marzo de 2017, la financiación por terceros en Singapur estaba prohibida.

Dentro del ámbito del arbitraje de inversión, cabe destacar que la Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China aprobó el 1 de octubre de 2017 las normas que regulan el arbitraje internacional de inversiones. En concreto, el artículo 27 de la mentada normativa hace referencia al TPF, exigiendo que la parte que haya recurrido a financiación externa notifique tanto a las otras partes del procedimiento arbitral, al tribunal arbitral y a la institución de arbitraje la existencia de ese acuerdo de financiación inmediatamente después de haberlo suscrito.

La ausencia de regulación de TPF en el mercado jurídico español es palmaria. No obstante, y atendiendo a numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, nada parece impedir la regulación del TPF en nuestro país conforme al principio de libertad de pactos establecido en el art. 1255 CC. Asimismo, el TPF guarda relación con el principio de acceso universal a la justicia del art. 119 CE. Algunos autores como C. Alonso Cánovas han considerado el TPF como «una alternativa a la figura de abogado de oficio (...), máxime cuando dicha institución resulta evidentemente más indicada para personas físicas de recursos limitados, que para grandes empresas implicadas en disputas comerciales».

Ante la falta de regulación del TPF, la Queen Mary University llevó a cabo un estudio que analizó la manera más efectiva de regular el TPF, y, en el que una mayoría de los encuestados (58%) consideró que lo mejor sería realizarlo a través de Directrices como las IBA Guidelines.

Ventajas e inconvenientes de la financiación por terceros en el arbitraje internacional
La principal ventaja del TPF es que facilita de manera abrumadora el acceso a la justicia, debido a que permite a una parte entablar un litigio o defenderse de una acción que, de otra manera, no podría permitirse. No obstante, el TPF también engloba varios inconvenientes, entre los que deben destacarse: (i) los posibles conflictos de interés; y, (ii) la revelación de la existencia de financiación a las partes y al tribunal arbitral. Con la existencia del TPF en un procedimiento arbitral, se abre la posibilidad de que surjan conflictos de interés en el supuesto de que la sociedad inversora haya mantenido o esté manteniendo alguna relación con el árbitro. Para evitar estos posibles conflictos de interés, las IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration obliga a las partes a revelar la existencia de alguna relación entre el árbitro y cualquier persona física o jurídica que tenga un interés económico directo en el resultado del procedimiento.

El alcance de la obligación de revelación de la existencia de esa financiación por terceros puede ser más o menos amplio. En ocasiones, el deber de revelación únicamente engloba la identificación del tercero, pero, en otras, la parte puede llegar a ser requerida para que facilite el contrato de financiación.

Por otro lado, la figura jurídica del security for costs está siendo integrada cada vez más en la práctica arbitral internacional. No obstante, los tribunales arbitrales no se han mostrado muy propensos a otorgar este tipo de medidas cautelares cuando así se les ha solicitado. Sin embargo, en RSM c.Santa Lucía el tribunal arbitral sí requirió a la demandante para que prestase una caución de 750.000 USD con la finalidad de asegurar el pago de una posible condena en costas.

En definitiva, parece que como decíamos los terceros financiadores, han llegado para quedarse y para convertirse en otro actor más en los procedimientos de arbitraje internacional.

 

Para más información, puede contactar con:

Elena Sevila

elena.sevila@AndersenTaxLegal.es

Olga Andrés

olga.andres@AndersenTaxLegal.es

 

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