La nueva regulación de las modificaciones contractuales que ha traído consigo la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público (“LCSP”) ha sido ampliamente analizada.

Hoy nos queremos fijar en algunas de las previsiones sobre modificaciones contractuales que escapan de los artículos 203 a 207 de la LCSP y que, aunque no se presentan como tales, se configuran como auténticos supuestos de modificación del contrato. En esta primera entrega, nos centraremos en la adjudicación directa y sin publicidad de los contratos de suministros complementarios.

Objeto y finalidad

El artículo 168.c) de la LCSP prevé que las entregas adicionales efectuadas por el proveedor inicial de un suministro que constituyan una reposición parcial de suministros o instalaciones, o una ampliación de los suministros o instalaciones existentes podrán adjudicarse de forma directa a través de un procedimiento negociado sin publicidad al primer suministrador. La única restricción que impone el precepto es que el cambio de proveedor obligue al órgano de contratación a adquirir material con características técnicas diferentes, dando lugar a incompatibilidades o a dificultades técnicas de uso y de mantenimiento desproporcionadas. La Ley prevé que la duración de estos contratos no podrá, como regla general, superar los tres años.

Esta previsión tiene su origen en Directiva 77/62/CEE del Consejo, de 21 de diciembre de 1976 que preveía este mismo supuesto y se encuentra actualmente contemplada en el artículo 32.3.b) de la Directiva 014/24/UE del Parlamento Europeo y del Consejo de 26 de febrero de 2014 sobre contratación pública.

El poder adjudicador puede ampliar el alcance y duración del contrato original sin verse constreñido por los límites de los artículos 203 y ss. y sin, tan siquiera, estar previsto en el pliego rector de la licitación. De manera que el órgano acreditará la concurrencia del supuesto de hecho en el informe de necesidad para, una vez completados los trámites previstos en la Ley, formalizar un nuevo contrato con el adjudicatario del primer contrato de suministro.

El legislador está contemplando el suministro de un bien definido técnicamente y de difícil sustitución en el mercado. Esta situación justifica la adjudicación directa y evita que el poder adjudicador tenga que asumir el coste de adaptación tecnológica o cambiar de suministrador de forma prematura.

La previsión del artículo 168.c) LCSP debe ser aplicada restrictamente como cualquier supuesto de procedimiento negociado sin publicidad. El órgano de contratación debe acreditar que: (i) las entregas adicionales a las ya insistentes tienen por objeto su reposición o ampliación; y (ii) , existe un coste de adaptación tecnológica que desaconseja el cambio de proveedor.

La justificación de este procedimiento se encuentra, como ha señalado la Abogacía General del Estado en su Dictamen 67/07, en “evitar que la aplicación de los principios de igualdad, publicidad y concurrencia supongan la producción de efectos prácticos desproporcionados, como son las incompatibilidades o dificultades técnicas de uso que se podrían derivar del eventual cambio de proveedor”.

La Ley limita el uso de esta facultad a tres años. Esta previsión se debe entender referida al contrato adjudicado a través del procedimiento negociado sin publicidad y no al contrato original. La ubicación sistemática del precepto —la Ley hace referencia a la duración “de tales contratos”— confirma que se trata de un límite temporal aplicable a los contratos adjudicados a través del procedimiento negociado sin publicidad tal y como concluyó el Informe de 22 de julio de 2014 de la Junta Consultiva de Contratación de Cataluña. Esta limitación temporal no es taxativa y como cualquier regla general podría ser exceptuada de forma motivada. En cualquier caso, la LCSP permite que, a través de la adjudicación directa de un nuevo contrato, un mismo contratista puede suministrar a un poder adjudicador por un plazo superior al límite legal de 5 años (29.4 LCSP).

Contraste con figuras afines

Esta previsión contrasta con los requisitos de licitación de contratos de suministros en función de las necesidades (DA 33ª de la LCSP), así como aquéllos exigidos para los contratos de obras y servicios complementarios.

La DA 33ª LCSP permite licitar contratos a los órganos de contratación, sin haber definido el número de unidades objeto de la prestación aunque sujeto a un presupuesto máximo ampliable. Este suministro depende de la evolución del consumo y, por ello, no se limita a un concreto número de unidades, sino a un presupuesto que puede ser ampliado para garantizar el abastecimiento del bien aun cuando se supere su estimación inicial.

La paradoja se produce porque la DA 33ª sujeta la ampliación del presupuesto a los límites de las modificaciones previstas en el pliego (art. 204 LCSP). De este modo, si el órgano de contratación acudiera a la previsión del artículo 168.c) LCSP, podría adjudicar un contrato para garantizar el suministro sin sujeción a límite y sin, tan siquiera, haberlo previsto en el Pliego mientras que si recurre a la DA 33ª deberá preverlo en el Pliego y la ampliación se limitará además al 20% del precio inicialmente fijado (no deja de ser también llamativo que las modificaciones no previstas estén limitadas al 50%).

Por otro lado, la previsión legal se formula en términos mucho más amplios que la recogida en el mismo artículo para los contratos de obras y servicios (art. 168.e LCSP). La Ley permite la adjudicación directa por procedimiento negociado sin publicidad de contratos de obras y servicios que consistan en la repetición de otros similares adjudicados al mismo contratista. Sin embargo, en estos casos la Ley exige (i) que exista un proyecto base donde se prevea la posibilidad de que se adjudiquen posteriormente los contratos derivados con indicación del número de posibles obras o servicios adicionales y de sus condiciones; (ii) que se indique esta posibilidad en el anuncio de licitación; (iii), que el importe de las obras y servicios derivados se haya tenido en cuenta a la hora de calcular el valor del contrato inicial; y (iv) que no hayan transcurrido más de tres años desde la adjudicación del contrato inicial.

Valoración

La persistencia de este supuesto en nuestro ordenamiento llama la atención dado el tratamiento restrictivo que se otorga a la configuración de monopolios técnicos en la definición de las prestaciones (art. 126.6 LCSP) y las propias limitaciones impuestas a otras modalidades contractuales similares, como la contratación de suministros en función de las necesidades (DA 33ª LCSP) o el procedimiento negociado para la adjudicación de obras y servicios complementarios.

La utilidad del artículo 168.c) LCSP es indudable ya que permite a los órganos de contratación eludir los elevados costes de adaptación que conlleva, en muchas ocasiones, la licitación de determinados suministros. Sin embargo, su amplitud contrasta con otras previsiones contractuales que, con una finalidad aparentemente común, restringen notablemente la capacidad de obrar de los poderes adjudicadores.

Puede ver el artículo en el Observatorio de Contratación Pública.