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Nuevo derecho de separación en las sociedades holding por falta de reparto de dividendos: una primera aproximación a sus cuestiones prácticas

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Mayo Torres analiza el nuevo derecho de separación en las sociedades holding por falta de reparto de dividendos que introduce el artículo 348 bis de la LSC en un artículo que publica Actualidad Jurídica Aranzadi

El apartado 4 del artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital introduce un nuevo derecho de separación por falta de dividendos en las sociedades dominantes de grupos de sociedades.

Dicho precepto contempla una serie de requisitos que han de cumplirse cumulativa y necesariamente para ejercitar este nuevo derecho, a saber: la existencia de cuentas consolidadas como escenario base; que la junta general de la sociedad dominante no acuerde la distribución como dividendo de, al menos, el 25% de los resultados positivos consolidados del ejercicio anterior, siempre que sean legalmente distribuibles; y que se hubieran obtenido resultados positivos consolidados atribuidos a la sociedad dominante durante los 3 ejercicios anteriores.

En una primera aproximación al precepto, entendemos que se plantean relevantes cuestiones prácticas, algunas de las cuales destacamos a continuación:

¿Qué ocurre si la dominante incumple con la obligación de formular cuentas consolidadas? 

Por un lado, podría pensarse que no se puede ejercer el derecho de separación por faltar un requisito, por lo que únicamente podría exigirse la formulación de cuentas consolidadas y la correspondiente responsabilidad de los administradores de la dominante, al estar causando un daño incumpliendo sus obligaciones legales; y, por otro lado, podría ser razonable que pudiese ejercerse el derecho de separación mediante el análisis de las cuentas anuales individuales de todas las sociedades del grupo, debiendo acreditar la dominante mediante las consolidadas, que no se cumple dicha circunstancia, dando así lugar a 2 vertientes de interpretación.

En una holding ¿concurren 2 derechos de separación (el individual considerando únicamente a la sociedad dominante y propio de esta como dominante del grupo) o sólo 1 de ellos?

Al no excluirlos la norma puede entenderse que confluyen ambos derechos, pues sus presupuestos y ámbito subjetivo para el cálculo de los beneficios distribuibles son distintos. No obstante, también podría argumentarse que son supuestos distintos y excluyentes, uno general y uno particular en situaciones de grupo, de manera que si la sociedad dominante formula cuentas consolidadas la norma contempla un derecho de separación concreto para este supuesto que excluye.

¿Cabe la exclusión del derecho en los estatutos de la dominante? 

El apartado 1 del artículo 348 bis LSC prevé la posibilidad de que las disposiciones estatutarias excluyan el derecho de separación, sin prever mención expresa en el apartado 4 para el mismo derecho en el seno de la dominante.

No obstante, con la expresión “deberá reconocerse el mismo derecho de separación al socio de la dominante” lo razonable es interpretar que se equiparan ambos derechos de separación, a pesar de manifestarse en circunstancias diferentes, de manera que sería igualmente excluyente en los estatutos de la dominante, no teniendo sentido que un derecho lo fuera y otro no. Por otra parte, si en la sociedad dominante se excluye el derecho en sus estatutos sin mencionar nada respecto al grupo ¿se entienden excluidos ambos derechos? En principio, si consideramos que se tratan de dos derechos independientes lo lógico es exigir la exclusión de ambos en los estatutos de la dominante.

¿Qué ocurre si la holding no es cotizada y la filial sí, aplicaría el derecho de separación?

Podría darse la circunstancia en la que el único patrimonio de la sociedad dominante no cotizada fuera la participación en una sociedad dominada cotizada. Es decir, los socios de la dominante habrían constituido un sindicato de accionistas mediante la constitución de la sociedad dominante. Entendemos que cabrían dos posturas: de un lado, entender que no aplicaría el derecho de separación en la dominante, pues la sociedad dominante es un medio para instrumentalizar la participación en la sociedad cotizada y deben aplicarse las reglas de ésta; de otro lado, en tanto la norma no distingue y siendo norma dispositiva, reconociendo eso sí un derecho de separación a los socios que no voten a favor, cabría defender lo contrario con argumentos más que sólidos.

¿Qué ocurre si existen beneficios en las filiales, pero no hay beneficios y/o reservas disponibles en la dominante?

En este caso, los administradores de la dominante, para evitar el derecho de separación no excluido en estatutos, deberán aprobar la distribución de los dividendos o reservas disponibles necesarias en favor de la dominante para que ésta a su vez pueda distribuir el dividendo mínimo. A tal fin, en tanto que ahora el plazo máximo para el pago de los dividendos es de 1 año, se cuenta con tiempo suficiente para planificar todas las actuaciones necesarias.

Seguramente estas y otras cuestiones se irán planteando en la aplicación del precepto referido, por lo que deberemos estar atentos a su tratamiento por la jurisprudencia y la doctrina científica, en aras de conseguir una seguridad jurídica y, particularmente, admitiendo la existencia, cada vez mayor, de los grupos de sociedades.

Puede descargar el artículo en PDF desde este enlace.

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