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Vuelco del Tribunal Supremo a la regulación de la retribución de los consejeros delegados

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Pedro Albarracín analiza la sentencia del TS en relación a la regulación de la retribución de los consejeros delegados

El Tribunal Supremo dictó el pasado 26 de febrero una sentencia que puede suponer un terremoto societario y fiscal en el ámbito del régimen retributivo de los consejeros ejecutivos (aquellos en los que se hayan delegado facultades ejecutivas), con efectos tanto para las propias sociedades, como para sus consejeros ejecutivos.

La cuestión se centra fundamentalmente en si es necesaria o no constancia estatutaria de la retribución de los consejeros ejecutivos.

Desde la de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) operada por la Ley 31/2014, el criterio predominante, y seguido por varias resoluciones de la DGRN, consideraba que aquella venía a reconocer una dualidad de regímenes retributivos, por una parte el correspondiente a los administradores en su condición de tales y, por otra, el de los consejeros en los que se delegasen facultades ejecutivas.

El primero se regularía por lo previsto en los artículos 217 y siguientes de la LSC, exigiéndose respecto del mismo un triple sistema de control, a saber: (i) Que los estatutos sociales reflejen dicho carácter retribuido, así como el o los sistemas de retribución y los conceptos retributivos a percibir por los administradores; (ii) La fijación mediante acuerdo de Junta del importe máximo anual y conjunto a percibir por los administradores (así como otra serie de cuestiones respecto de algunos conceptos retributivos, como la participación en beneficios o la entrega de acciones); y (iii) la facultad de los propios administradores, salvo acuerdo en contrario de la Junta, para acordar la distribución entre ellos de la retribución aprobada.

Régimen retributivo
Por otro lado, respecto del régimen retributivo específico de los consejeros ejecutivos, esa misma tesis defendía que el mismo se regularía de forma autónoma en el artículo 249 LSC, según el cual se exige la formalización de un contrato entre dicho consejero y el consejo de administración, en el cual se deben detallar «todos los conceptos por los que pueda obtener una retribución por el desempeño de funciones ejecutivas». En consecuencia, según la referida tesis, la  constancia estatutaria de la retribución de los consejeros ejecutivos no sería necesaria, siendo suficiente su aprobación siguiendo lo establecido por el artículo 249 LSC y, en particular, que se hubiere normalizado el correspondiente contrato con el consejero ejecutivo que recogiera dicha retribución. Frente a lo anterior, el Tribunal Supremo ha concluido que ambos regímenes (el del artículo 217 y el del 249 LSC) no son alternativos, sino cumulativos, por lo que la retribución de los consejeros ejecutivos deberá cumplir tanto con los requisitos previstos con carácter general para la retribución de cualesquiera administradores, como con el de la necesaria formalización contractual exigida por el artículo 249 LSC. No es extraño encontrarnos en la actualidad con sociedades en las que, por ejemplo, solo es retribuido el cargo de consejero delegado, viniendo en sus estatutos en consecuencia regulado el cargo de administrador como gratuito, u otras en las que el límite máximo anual conjunto de retribución aprobado por la Junta no toma en consideración la retribución de los consejeros ejecutivos. Los efectos de la sentencia en ese tipo de situaciones son variados, destacando, entre otros, los siguientes:

a) Para que la retribución de los administradores sea gasto deducible para la sociedad en el Impuesto de Sociedades, se exige que se cumplan todos los requisitos mercantiles. Por tanto, en situaciones como las anteriormente expuestas, se podrá cuestionar la deducibilidad de dicha retribución en aquellos ejercicios no prescritos.

b) La irregularidad de la retribución satisfecha a los consejeros ejecutivos, podría llevar a que los socios puedan plantearse el inicio de acciones contra la sociedad y/o los consejeros encaminadas a lograr la restitución de las retribuciones no previstas en los estatutos sociales o superiores a las acordadas por la Junta.

Dudas prácticas adicionales tras nuevo criterio
Al margen de lo anterior, el nuevo criterio fijado por el Tribunal Supremo, suscita dudas prácticas adicionales que deberán resolverse en el futuro inmediato, como son, entre otras: (i) ¿En qué situación quedan los contratos vigentes de consejeros ejecutivos que no cumplan con el régimen estatutario? (ii) ¿Qué encaje jurídico y práctico-negocial tiene un contrato –el del artículo 249– que será formalizado por dos partes (consejo y consejero  ejecutivo), pero cuyo cumplimiento depende de la voluntad y actuación de un tercero (Junta) que, mediante sus acuerdos (modificando estatutos y/o aprobando un importe máximo anual menor) podrá determinar unilateralmente que la retribución pactada en dicho contrato devenga en irregular?

Quizá siendo consciente de los problemas prácticos que la sentencia plantea, el propio Tribunal Supremo finaliza su sentencia con lo que viene a ser un nada velado ruego a nuestros registradores mercantiles, al señalar que el marco estatutario deberá ser «entendido de una forma más flexible» de forma que permita «adecuar las retribuciones de los consejeros delegados o ejecutivos a las cambiantes exigencias de las propias sociedades y del tráfico en general».

A la vista de todo ello, será recomendable que todas aquellas sociedades afectadas, procedan a revisar sus estatutos de cara a adecuarlos a la nueva situación surgida tras la sentencia del Tribunal Supremo.

 

Para más información, puede contactar con:

Pedro Albarracín Morante

pedro.albarracin@andersentaxlegal.es

 

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