Nuestra Ley de Modificaciones Estructurales (en adelante, LME), prevé en su artículo 47.1 (aplicable a cualquier modificación estructural traslativa) que ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de la referida Ley; pero pese a ello, debemos preguntarnos si las escisiones mercantiles realizadas con anterioridad a la declaración de concurso de la sociedad escindida, se encuentran o no protegidas ante una acción de rescisión del art. 71.1 la Ley Concursal (en adelante, LC).

La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 682/2016 de 21 de noviembre, que resuelve la cuestión aquí planteada, señala que la LC únicamente hace mención a los supuestos que se excluyen de las rescisiones concursales como son los acuerdos de refinanciación del art. 71 bis de la LC, siempre y cuando cumplan los requisitos del precepto, los acuerdos de refinanciación homologados judicialmente de la Disposición Adicional 4ª de la LC, y los supuestos señalados en el art. 71.5 de la LC, no aludiendo así a las modificaciones estructurales. En esencia, como indica el Alto Tribunal, la razón de ser de que las modificaciones estructurales no se incluyan en la Ley Concursal se debe a que la única acción que cabe contra éstas es la impugnación por nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos legales.

La referida Sentencia señala que la justificación de que baste la mención contenida en el art. 47.1 de la LME a la impugnabilidad de la fusión inscrita en el Registro Mercantil y, por ende, a cualquier modificación estructural, para protegerla de las acciones de rescisión concursal, radica en que la exclusión legal afecta a todas las acciones de impugnación que conlleven la ineficacia de la operación -salvo la nulidad basada en el incumplimiento de los requisitos legales que, conforme al art. 47.2 de la LME deberá ejercitarse en el plazo de tres meses-. Por esta razón, el art. 47.1 de la LME no menciona expresamente la rescisión concursal.

La rescisión concursal (art. 71.1 de la LC), como su propio nombre indica, tiene naturaleza rescisoria. Es una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos perjudiciales para terceros, como serían los acreedores en el posterior concurso. Dicha acción permite la rescisión de los actos perjudiciales para la masa activa realizados por el deudor dentro de los dos años anteriores a la fecha de declaración de concurso.

Como se indica en la Sentencia de constante referencia, la rescisión concursal permite impugnar (i) cualquier contrato sinalagmático, cuya estimación traería consigo la restitución recíproca de las prestaciones realizadas o podría también impugnarse únicamente (ii) un pago o el cumplimiento de una de las obligaciones generadas por ese contrato sinalagmático. En el supuesto de prosperar la rescisión del pago o del acto de cumplimiento de la obligación sus consecuencias no afectan a la eficacia del contrato, por lo que se acordaría la restitución del importe objeto de pago y el crédito satisfecho volvería a renacer como crédito concursal.

En un supuesto de escisión, la transmisión de los activos y pasivos de la rama de actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión, siendo que, conforme al régimen jurídico de la escisión prevista en el art. 73 de la LME, la eficacia de la escisión se produce con la inscripción en el Registro Mercantil.

Así, una acción rescisoria concursal que afectara a la transmisión de los activos y pasivos derivada de una escisión donde, precisamente, esta transmisión de activos y pasivos forma parte del propio negocio traslativo de la escisión en la que la transmisión no puede disociarse del negocio jurídico (escisión) que le trae causa para su impugnación, y no pudiéndose conforme al art. 47.1 de la LME impugnar la escisión tras su inscripción, se concluye que la escisión queda excluida de los actos de disposición susceptibles de rescisión concursal.