Superados los meses de confinamientos provocados por la crisis sanitaria del coronavirus, queda ahora adaptarse a las circunstancias y efectos provocados por la misma. Entre otros, empiezan a ser evidentes los estragos económicos provocados por esta situación, lo que obligará todas las entidades, tanto públicas como privadas, a adaptarse no solo a las nuevas circunstancias generadas sino también iniciar una importe transformación digital. 

En el ámbito de contratación Pública, es de esperar que esta crisis trastoque estos procedimientos, no solo mediante la reducción del número de contratación para lo que resta de años sino también incidiendo en los procedimientos ya iniciados. En este sentido, la contratación ha visto paralizados o suspendidos[1] sus plazos que se han reiniciado con fecha 7 de mayo de 2020[2]. Pero, ¿permitirá la situación actual continuar con estos procedimientos de contratación o las circunstancias habrán cambiado de tal forma que se haga inviable dicha contratación?

Existen, en la normativa de contratación, las figuras del desistimiento del procedimiento (para los casos de infracción no subsanable de las normas de preparación del contrato o del procedimiento de adjudicación) y de la renuncia a la adjudicación (para los supuestos de interés público) por parte de la entidad contratante, que pueden ser empleadas para terminar un procedimiento antes de su adjudicación por circunstancias como las que ahora están acaeciendo. 

Estas dos figuras aparecen reguladas en el artículo 152 de la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP)[3] y artículo 71 de la Ley de Contratos de los Sectores Excluidos (LCSE) vigente[4]. Sin embargo, en la anterior LCSE[5], solo se recogía el desistimiento, en su artículo 86. 

Centrándonos en la posibilidad de que los licitadores obtengan una compensación por los gastos en los que hubieran incurrido para la preparación de la documentación solicitada, esta cuestión tiene un tratamiento diferente según se aplique una u otra norma de contratación. Así, mientras la LCSP y LCSE vigente sí contemplan la posibilidad de compensar tales gastos, en cambio la LCSE anterior esta compensación o indemnización no aparece regulada. A pesar de que la LCSE actual ha entrado en vigor recientemente, todavía quedan supuestos a los que será de aplicación la anterior ley a los que ahora nos referiremos. Interesa analizar la aplicabilidad de esta norma ya que, aunque se trate de una ley especial por ser de aplicación a unos sectores muy concretos, los contratos de dichas entidades son voluminosos y de gran importancia. 

Por ello, en los procedimientos sometidos a la anterior LCSE, aunque no esté expresamente contemplado se entiende que, por interpretación sistemática de esta figura por cómo está contemplada en el resto de la normativa de contratación, también se tendrá derecho a compensación.

Así, en primer lugar, habrá que analizar si el pliego ha previsto esa situación y si ha habilitado algún mecanismo para proceder a la indemnización. Si no hubiera sido así, podría recurrirse a la aplicación de la normativa general en materia de responsabilidad patrimonial de las Administraciones, ya que estaríamos ante una situación en la que una entidad pública ha llevado a cabo una actuación generado un daño que el particular no tiene obligación de soportar pudiendo ser resarcibles todos los daños ocasionados por la preparación técnica y administrativa de la oferta, siempre y cuando estos puedan ser cuantificables y evaluables.[6]

Como último apunte, en caso de que la justificación de desistimiento no haya sido correctamente justificada estaremos ante un supuesto de infracción legal y serán de aplicación los mecanismos contenidos en los artículos 106 y 107 de la Ley 31/2007[7]. Indicar que, a diferencia de lo contenido en la LCSP, la justificación que se espera para los procedimientos sometidos a la anterior LCSE no está limitada a unas causas tasadas, sino que debe ser por una causa legítima y de gran calado que pongan fehacientemente de manifiesto que el desistimiento es acorde a las circunstancias de la entidad contratante.[8]

Además, en estos supuestos de procedimientos de contratación en los que se trata de entes del sector público no administración pública será interesante articular la indemnización por los gastos incurridos en el procedimiento que, por analogía de lo hasta ahora expuesto, podría ser de aplicación lo regulado en torno a la responsabilidad civil extracontractual. 

En definitiva, habrá que ver si las entidades contratantes sujetas a la LCSE deciden emplear esta figura y, en su caso, analizar si la justificación es adecuada y de qué manera articular la exigencia de responsabilidad por los daños y perjuicios que puedan generar a los licitadores.