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Historias de la “e-muerte” (i): El misterio de la red social embrujada: prestadores de servicios de la información y “testamento digital”

Normalmente no reparamos en que nuestra relación con la tecnología a lo largo de nuestras vidas producirá muchos efectos aun cuando nosotros hayamos dejado este mundo

Es un hecho incontestable que la tecnología nos acompaña en todos los aspectos de nuestras vidas. El Derecho, más bien tarde que pronto, ha ido adaptándose poco a poco a esta realidad. Desde hace ya décadas existen normas que tutelan los derechos de las personas en su relación con la tecnología en una variedad de aspectos. Así, la primera ley española de protección de datos fue promulgada en 1992 (Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de regulación del tratamiento automatizado de los datos de carácter personal), y la ley que regula los servicios de la sociedad de la información data de 2002 (Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico).

Normalmente no reparamos (y hasta tiempos muy recientes el legislador tampoco) en que nuestra relación con la tecnología a lo largo de nuestras vidas producirá muchos efectos aun cuando nosotros hayamos dejado este mundo.

Por otra parte, muchos de nuestros bienes más valiosos, o bien se gestionan de manera habitual a través de Internet (y podría darse el caso de un acceso a los mismos después del fallecimiento del titular), o incluso pertenecen por completo al mundo digital, y nuestra muerte puede causar efectos imprevistos sobre los mismos, o incluso su pérdida total. Este último riesgo es especialmente grave en relación a los criptoactivos, cuyas técnicas criptográficas generan un riesgo de custodia de las claves que muy bien puede materializarse en el caso de la muerte de aquel que las conozca.

Estas realidades nos han invitado a preparar una trilogía de publicaciones en las que abordamos, desde una perspectiva jurídica, el impacto que tiene la muerte en relación con ciertas aplicaciones tecnológicas de uso común, tales como los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información (como pueden ser las redes sociales), las cuentas corrientes (que aunque no sean estrictamente digitales normalmente se gestionan mediante medios telemáticos y tienen una problemática específica), y, finalmente, en el ámbito de los criptoactivos (que solo tienen existencia en el ámbito de Internet y plantean problemas de difícil solución).

  1. El misterio de la red social embrujada: prestadores de servicios de la información y “testamento digital”.

Facebook no es solo la red social por excelencia, sino que es también el cementerio más grande del mundo. Junto a los perfiles de los cientos de millones de personas que usan la red a diario se hayan también varias decenas de millones de perfiles pertenecientes a personas fallecidas. Son tantos que, hoy en día, estos perfiles “fantasma” superan en número a los habitantes de España.

El Derecho, hasta tiempos muy recientes no ofrecía ninguna respuesta a fenómenos como el descrito. La reciente Ley Orgánica 3/2018 de 5 diciembre, de Protección de Datos Personales y Garantía de los derechos digitales (“LOPDGDD”) introduce, por primera vez en nuestro ordenamiento una disposición (art. 96) que regula el acceso a los contenidos gestionados por prestadores de servicios de la sociedad de la información.

De forma general, se permite que los familiares y herederos del fallecido puedan dirigirse a los prestadores de dichos servicios e impartirles las instrucciones que consideren oportunas sobre su utilización, destino o supresión. Todo ello siempre que el finando no haya prohibido en vida este acceso y manipulación de dichos contenidos, o bien dicha prohibición venga impuesta en una ley. La prohibición no podrá afectar, sin embargo, al derecho de los herederos a acceder a los contenidos que pudiesen formar parte del caudal relicto.

Se regula también la posibilidad de acceso a los contenidos por parte de los albaceas, de las personas designadas al efecto por el fallecido y de otras personas e instituciones en caso de incapacidad o minoría de edad del fallecido.

Las instrucciones de los legitimados –o en su caso del propio fallecido- pueden incluso alcanzar a exigir el mantenimiento o supresión de los perfiles del fallecido en las redes sociales. Realmente, la LOPDGDD eleva a la categoría de obligación lo que ya muchos prestadores de servicios que explotan redes sociales estaban contemplando de una manera o de otra (normalmente permitiendo al titular de una cuenta designar a una persona para causar ciertos efectos en la misma en caso de su fallecimiento, tales como convertirla en una cuenta conmemorativa o solicitar su cierre).  

Quizá lo más paradójico de la norma es la referencia que contiene en su título al “testamento digital”, puesto que ni lo define ni hace referencia alguna al mismo en todo el texto del artículo 96.  Obviamente, tampoco se contiene, por tanto, referencia alguna a las formalidades y contenido que deba tener el documento para considerarse válido.

Habrá que esperar, pues al futuro desarrollo reglamentario de la norma que, esperemos, no se haga de rogar casi una década, como ocurrió con el reglamento de desarrollo de la ya derogada Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

Esta disposición, sin embargo, no será de aplicación en todo el territorio nacional, pues la propia ley señala que respecto a “las personas fallecidas en las comunidades autónomas con Derecho civil, foral o especial, propio se regirá por lo establecido por estas dentro de su ámbito de aplicación”.  Esta disposición nos parece muy criticable, por dos motivos: En primer lugar, supone abrir la puerta a la existencia de siete regímenes distintos en todo el territorio nacional (Una vez declarada la inconstitucionalidad del derecho civil foral valenciano y dejando al margen el Fuero del Baylío, de carácter matrimonial, existe derecho foral en Galicia, País Vasco, Navarra, Cataluña, Baleares y Aragón). En segundo, porque la disposición comentada parece requerir la aplicación de las normas que dicten las comunidades con derecho foral a los fallecidos en su territorio, cuando el derecho foral en materia sucesoria no se rige por la ley del lugar de fallecimiento, sino por la que dicte la vecindad civil del fallecido. Así en Madrid, que es una Comunidad Autónoma en la que rige el Derecho Civil común viven cuanto menos, decenas de miles de personas que tienen una vecindad civil que no es la común.  ¿Qué ley ha de aplicarse en estos casos? ¿La LOPDGDD o la foral correspondiente?

En el próximo blog sobre Historias de la “e-muerte”, analizaremos el acceso a cuentas corrientes de titulares fallecidos, con el caso de la mujer que vació sus cuentas después de muerta.

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