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La financiación por terceros en el arbitraje internacional: regulación, ventajas e inconvenientes

Las partes en los procedimientos arbitrales están recurriendo al TPF cada vez con mayor frecuencia y ello a pesar de la escasa regulación que en la actualidad existe respecto de esta figura. Se trata de un mecanismo que ha llegado para quedarse.

La financiación por terceros o Third Party Funding (“TPF”) puede definirse como un método de financiación en el que, a través de un contrato, un tercero ─normalmente, un fondo de inversión profesional─ se compromete a facilitar fondos a una potencial parte en un procedimiento judicial o arbitral con la finalidad de que esa pueda asumir los costes legales que el litigio puede conllevar. Nótese que ese tercero no es parte en el procedimiento judicial o arbitral en cuestión.

A cambio, ese tercero percibirá una remuneración que se calculará atendiendo a un porcentaje sobre la ganancia que pueda obtenerse como resultado final en virtud de la sentencia o el laudo dictado. El mentado porcentaje suele oscilar entre el 15% y el 50%. En caso de que la parte a la que se ha financiado perdiera el litigio o arbitraje, el TPF podría perder su inversión.

Hoy en día nos encontramos de forma recurrente con un TPF en litigios en materia de Derecho de la Competencia y, a su vez, en el ámbito del arbitraje comercial y de inversiones, es decir, suele utilizarse en procedimientos litigiosos de muy elevada cuantía donde la mayoría de las partes en el procedimiento suelen ser personas jurídicas.

1.- Escasa regulación del TPF.

A pesar de que, poco a poco, algunos Estados e instituciones arbitrales están introduciendo modificaciones legislativas y enmendando sus reglamentos con la finalidad de regular la figura del TPF, la regulación sobre esta materia hoy en día sigue siendo escasa tanto a nivel internacional como a nivel nacional.

El Estado pionero en regular esta materia fue el Reino Unido cuando en 2011 creó el “Code of Conduct for Litigation Funders”. En Estados Unidos, la “American Bar Association” creó el denominado “White Paper About Alternative Litigation Financing” que incluye varias normas que todo abogado estadounidense debe seguir al asumir la defensa procesal en un asunto que esté financiado por terceros.

Recientemente ─en concreto el 10 de enero de 2017─ el Parlamento de Singapur aprobó la llamada “Civil Law (Amendment) Bill – Third Party Funding for Arbitration and Related Proceedings”. Con anterioridad a la entrada en vigor de esta ley el 1 de marzo de 2017, la financiación por terceros en Singapur estaba prohibida. Esta nueva regulación es parte de la estrategia perseguida por Singapur para reforzar la posición que ocupa en el ranking de centros de solución de controversias internacionales.

Dentro del ámbito del arbitraje de inversión, cabe destacar que la Comisión Internacional de Arbitraje Económico y Comercial de China (también conocido por sus siglas en inglés como “CIETAC”) aprobó recientemente -1 de Octubre de 2017- las normas que regulan el arbitraje internacional de inversiones. En concreto, el artículo 27 de la mentada normativa hace referencia al TPF, exigiendo que la parte que haya recurrido a financiación externa notifique tanto a las otras partes del procedimiento arbitral, al tribunal arbitral y a la institución de arbitraje la existencia de ese acuerdo de financiación inmediatamente después de haberlo suscrito.

Asimismo, el Acuerdo Económico y Comercial Global (conocido por sus siglas en inglés “CETA”) suscrito entre Canadá y la Unión Europea el 14 de septiembre de 2016 contiene provisiones especificas acerca del TPF. El CETA especifica el deber que tiene la parte de revelar la identidad del tercero en el momento en el que se presente el sometimiento de una reclamación a arbitraje ─Capítulo 8, sección A, art. 8.26─.

El Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (también conocido en sus siglas en inglés como ICSID) también se encuentra actualmente trabajando en la forma en la que tratar el TPF en arbitrajes llevados a cabo bajo su Reglamento.

La ausencia de regulación de TPF en el mercado jurídico español es palmaria. Uno de los principales motivos a los que puede atribuirse esta falta de regulación es la excesiva duración de los procedimientos judiciales que, de una manera u otra, retrasarían el cobro de la remuneración a percibir por los fondos de inversiones.

No obstante, y atendiendo a numerosos preceptos de nuestro ordenamiento jurídico, nada parece impedir la regulación del TPF en nuestro país conforme al principio de libertad de pactos establecido en el art. 1255 CC. Asimismo, el TPF guarda relación con el principio de acceso universal a la justicia del art. 119 CE. Algunos autores como C. Alonso Cánovas han considerado el TPF como “una alternativa a la figura de abogado de oficio (…) máxime cuando dicha institución resulta evidentemente más indicada para personas físicas de recursos limitados, que para grandes empresas implicadas en disputas comerciales”.

Ante la falta de regulación del TPF, la Queen Mary University llevó a cabo un estudio que analizó la manera más efectiva de regular el TPF. Un 58% de los encuestados alegaron que lo mejor sería realizarlo a través de Directrices como las IBA Guidelines, mientras que un 29% de los encuestados consideraron que sería mejor opción regular el TPF a través de la creación de códigos de conducta por parte de un órgano independiente (instituciones arbitrales). Sólo un 6% consideró que la mejor forma de hacerlo sería a través de estatutos creados por las propias mercantiles inversoras.

2.- Ventajas e inconvenientes de la financiación por terceros en el arbitraje internacional.

La principal ventaja del TPF es que facilita de manera abrumadora el acceso a la justicia, debido a que permite a una parte entablar un litigio o defenderse de una acción que, de otra manera, no podría permitirse. Asimismo, se consigue trasladar parte del riesgo de iniciar un litigio al inversor otorgando mayor tranquilidad al actor. Asimismo, el TPF permite multiplicar los medios utilizados en el litigio o arbitraje (posibilidad de realizar cuantas periciales sean necesarias, investigaciones, opiniones legales…).

No obstante, el TPF también engloba varios inconvenientes entre los que deben destacarse: (i) los posibles conflictos de interés; (ii) la revelación de la existencia de financiación a las partes y al tribunal arbitral; y, (iii)la confidencialidad en el arbitraje. A continuación se pasan a analizar muy someramente cada uno de ellos.

Con la existencia del TPF en un procedimiento arbitral, se abre la posibilidad de que surjan conflictos de interés en el supuesto de que la sociedad inversora haya mantenido o esté manteniendo alguna relación con el árbitro. De existir entre el fondo de inversión y el árbitro una relación previa, imparcialidad e independencia del árbitro podrían verse afectadas ─art. 17.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje─. Para evitar estos posibles conflictos de interés, las IBA Guidelines on Conflicts of Interest in International Arbitration obliga a las partes a revelar la existencia de alguna relación entre el árbitro y cualquier persona física o jurídica que tenga un interés económico directo en el resultado del procedimiento ─art. 7.a)─.

El alcance de la obligación de revelación de la existencia de esa financiación por terceros puede ser más o menos amplia. En ocasiones, el deber de revelación únicamente engloba la identificación del tercero, pero, en otras, la parte puede llegar a ser requerida para que facilite el contrato de financiación. Así, el tribunal arbitral podrá analizar el clausulado del mismo, del que podrán llegar a revelarse determinadas limitaciones impuestas por el tercero a la parte, como por ejemplo, la necesidad de que exista una aprobación por parte del tercero para que la parte pueda desistir del litigio.

Otro de los inconvenientes a los que puede dar lugar el TPF es el de la confidencialidad en el arbitraje. Las sociedades de inversión, antes de decidir si invierten o no en el procedimiento judicial o arbitral, realizan un proceso de due diligence. Durante este proceso, el tercero tiene acceso a una información confidencial sobre el cliente y el asunto por lo que la confidencialidad ya no quedará limitada a las partes, sus abogados y los árbitros. A estos efectos, resulta determinante incluir un acuerdo de confidencialidad en el contrato de financiación.

Por otro lado, la figura jurídica del “security for costs” está siendo integrada cada vez más en la práctica arbitral internacional. No obstante, los tribunales arbitrales no se han mostrado muy propensos a otorgar este tipo de medidas cautelares cuando así se les ha solicitado. Sin embargo, en RSM c. Santa Lucía el tribunal arbitral, previa solicitud por parte de la demandada, sí requirió a la demandante para que prestase una caución de 750.000 USD con la finalidad de asegurar el pago de una posible condena en costas. El tribunal arbitral consideró que existían dudas de que la demandante no afrontase una eventual condena en costas, todo ello por estar RSM financiada por un tercero y desconocer si ese tercero estaba obligado en virtud del contrato de financiación a responder del pago de las costas procesales. Las pretensiones de las partes se ven de esta forma alteradas en función de una cuestión que debería ser considerada accesoria, como es la financiación para el ejercicio de dichas pretensiones.

3.- Conclusión

Las partes en los procedimientos arbitrales están recurriendo al TPF cada vez con mayor frecuencia y ello a pesar de la escasa regulación que en la actualidad existe respecto de esta figura.

Son varios los riesgos aparejados a la aparición de un TPF en un determinado litigio por las limitaciones que esta vía de financiación puede suponer en la libertad con que la parte financiada litiga y por los riesgos de conflicto de interés que puede generar (entre otras cuestiones).

No obstante, el TPF también es una vía de financiación que permite a muchas de las partes entablar un procedimiento arbitral que de otro modo seguramente no podría iniciar por los costes que ello conlleva.

No parece por tanto que el TPF sea una moda pasajera, muy al contrario, se trata de un mecanismo que ha llegado para quedarse.

Sólo nos queda confiar en que la regulación del TPF se desarrolle (como parece que ha empezado tímidamente a hacerlo) y con ella desaparezcan muchos de los inconvenientes que, como se ha dicho, hoy sigue planteando este mecanismo. 

Autores:

Elena Sevila

Olga Andrés

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