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Nueva redacción del artículo 348bis de la Ley de Sociedades de Capital: el derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos

El legislador ha dado un vuelco a la regulación, para evitar que sean los socios minoritarios quienes puedan utilizar el derecho de separación de forma abusiva

El derecho de separación de los socios en caso de falta de distribución de dividendos, estipulado en el artículo 348 bis de la Ley de Sociedades de Capital ha suscitado una gran polémica desde su entrada en vigor el 2 de octubre de 2011 (Ley 25/2011). Tanto es así que su aplicación ha estado suspendida durante una buena parte de su vigencia. Así su aplicación fue suspendida inicialmente mediante la Ley 1/2012, de 22 de junio, y prorrogada, mediante el RDL 11/2014,  hasta el 31 de diciembre de 2016. Asimismo, su confusa redacción ha venido dando lugar a numerosas controversias en cuanto a su interpretación, no siendo capaz, ni la doctrina de la DGRN ni la jurisprudencia, de establecer un criterio común.

Parece ser que el legislador ha decidido zanjar las controversias y ha aprovechado la reciente Ley 11/2018, de 28 de diciembre, para modificar el controvertido artículo 348 bis, introduciendo significativos cambios en el régimen vigente. Exponemos en este post, algunos de los cambios más significativos introducidos en el citado artículo 348 bis:

  1. El derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos deja de ser obligatorio, pues se prevé expresamente la posibilidad de que las disposiciones estatutarias lo excluyan. El hecho de que ahora este derecho sea dispositivo puede causar que, en la práctica el derecho reconocido por el art. 348 bis quede muy limitado, sobre todo si se generaliza su exclusión por defecto en la documentación de constitución de una sociedad entre los operadores jurídicos.
  2. Se exige unanimidad para la aprobación de disposiciones estatutarias que excluyan esta causa de separación o la modifiquen. Como alternativa a esta unanimidad, se debe reconocer el derecho de separación de los socios que hayan votado en contra, asimilándolo así a otras causas de separación previstas en el artículo 346 de la misma ley.
  3. Se mantiene el hito temporal de cinco años con respecto a la inscripción de la sociedad en el Registro Mercantil, cambiando “a partir” por “transcurridos”, evitando así que pueda reclamarse el derecho al comienzo del quinto ejercicio respecto de las cuentas del cuarto ejercicio.
  4. Los socios que quieran ejercitar su derecho deberán protestar en el acta que apruebe la distribución insuficiente. En efecto, bastará con constar en el acta su protesta por insuficiencia de reparto de dividendos a ejercer su derecho. Se sigue pues el criterio utilizado por la ya conocida sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 26 de marzo de 2015, que se convirtió en criterio jurisprudencial.
  5. Se rebaja el porcentaje mínimo de beneficios, de un 30% a un 25%, moderando así el impacto del reparto sobre la liquidez de la sociedad.
  6. Se computarán tanto los beneficios ordinarios como los extraordinarios. Así, suprime la referencia a los “beneficios propios de la explotación del objeto social” de forma que se evita la inseguridad jurídica y la complejidad de su determinación, permitiendo la actual redacción a los socios, participar en el conjunto del resultado del ejercicio, incluyendo dentro de la nueva mención de “beneficios obtenidos” aquellos considerados extraordinarios o excepcionales.
  7. Es necesaria la consecución de beneficios durante los tres ejercicios anteriores y de forma consecutiva, de manera que, si una sociedad obtuviese pérdidas en algún ejercicio, el cómputo del plazo se reiniciaría.
  8. Se reconocerá un derecho de separación también en la sociedad dominante. Se pretende evitar que el socio dominante no acuerde el reparto de dividendos en las filiales, mediante la inclusión del apartado cuarto, cuestión que ya venía abordándose con anterioridad y mencionada en jurisprudencia del momento, entre otras, en la Sentencia 307/2018, de 27 de noviembre de 2018 del Juzgado de lo Mercantil de Valencia.
  9. Se amplían los supuestos en los que el derecho de separación ex art. 348 bis no resultará de aplicación. Así, no sólo a las sociedades cotizadas sino también a las sociedades admitidas a cotización en un sistema multilateral de negociación (como el Mercado Alternativo Bursátil) ni a las sociedades anónimas deportivas. Asimismo, excluye de su aplicación a las sociedades incursas en ciertas vicisitudes concursales o paraconcursales: no será de aplicación a las sociedades en concurso, a las que hayan comunicado las negociaciones previstas en la Ley Concursal, que hayan alcanzado un acuerdo de refinanciación.

De todo ello se desprende que, en contraste con la intención de 2011 del legislador de proteger a los socios minoritarios frente a posibles abusos de los socios mayoritarios, el legislador ha dado un vuelco a la regulación, precisamente para evitar que sean los socios minoritarios quienes puedan utilizar el derecho de separación de forma abusiva, controlando así la decisión sobre el reparto de dividendos en la sociedad y poder poner en peligro la situación financiera de la sociedad.

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César Sala Gamero 28 de enero de 2019 | 09:30
Hay dos cuestiones que no quedan claras en la modificación del artículo en su aplicación al cómputo de los cinco años anteriores. La primera es si en el caso de que el reparto de alguno de esos años el dividendo proceda de reservas de años anteriores se considera o no en el cómputo de esos cinco años como un dividendo correspondiente al resultado de ese año y la segunda es que si en el año del reparto el mínimo a repartir era del 33% y no del 25% se considera así en el cómputo global o bien se le aplica el nuevo porcentaje del 25% con carácter retroactivo. Creo que son dos lagunas importantes.

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