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Whistleblowing y afectación a la esfera de derechos laborales y digitales del denunciante

El “whistleblowing” o canal de denuncia interna es una práctica corporativa con cada vez mayor presencia en el entorno empresarial

El “whistleblowing” o canal de denuncia interna tal y como recoge la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre, de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales (“LOPD”), es una práctica corporativa con cada vez mayor presencia en el entorno empresarial.

Se configura así como un mecanismo que, basado en la confidencialidad, o incluso en el anonimato del “whistleblower” (denunciante), sirve para poner en conocimiento del empleador todas aquellas alertas provenientes de sus trabajadores siempre y cuando las mismas traigan como causa una conducta presumiblemente irregular y que pudiese conllevar un incumplimiento normativo –ya sea éste interno, como una inobservancia del Código de Conducta; o externo, relativo a una contravención de la normativa aplicable.-

Con la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica el Código Penal, multitud de empresas comenzaron a implementar este tipo de instrumentos como mecanismo de prevención interna o minoración de la posible responsabilidad penal derivada de todos aquellos ilícitos que pudiesen darse en el seno de éstas.

Ante la inminente realidad social, y los diferentes derechos e intereses en liza que podrían llegar a confrontar estos mecanismos de denuncia, el legislador ha optado por comenzar a regularlos haciendo expresa mención en la ya referida LOPD, donde no obstante, y a la vista de la realidad dada en nuestro entorno más cercano, resultaría, cuanto menos, insuficiente.

No en balde, con la publicación del Reglamento 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales (“REPD”), se introdujo un nuevo paradigma en lo que respecta al tratamiento de los datos personales de los empleados por parte de sus empleadores, siendo un claro ejemplo los referidos mecanismos de denuncia interna.

En este sentido, las autoridades de protección de datos alemanas se vieron obligadas a emitir unas directrices básicas en lo que se refiere a la denuncia interna en el seno de las empresas, y el tratamiento de los datos personales inherentes a las mismas, debiendo todas las compañías revisar, y en su caso, implementar cambios en los canales de denuncia puestos a disposición de sus empleados.

Por otro lado, Francia publicó la conocida norma SAPIN II (LOI no 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à la transparence, à la lutte contre la corruption et à la modernisation de la vie économique) y el Décret no 2017-564 du 19 avril 2017. Esta norma regula exhaustivamente los canales de denuncia interna, y el procedimiento de los mismos paso a paso, imponiendo su obligatoriedad en todas aquellas empresas de más de 50 empleados. Fijando quién debe ser el receptor de todas aquellas denuncias que se presenten, así como el tratamiento que debe dispensar a las mismas. Esta normativa impone los requisitos mínimos e indispensables para la introducción de canales de denuncia interna en las empresas, entre los que se encuentran, con carácter ilustrativo, que no limitativo, los siguientes:

  • Destrucción de todos aquellos datos que puedan identificar al denunciante y/o demás individuos envueltos en el proceso cuando la denuncia no conlleve acción alguna.
  • La necesidad de conseguir autorización administrativa para poder automatizar el procedimiento de denuncia y su recepción.

Todo lo anterior, no hace más que generar un escenario de incertidumbre jurídica debido a que la regulación española peca de prematura, y de encontrarse en una fase de desarrollo muy temprana, mientras que los países de nuestro entorno, véase Francia y Alemania, ya tienen regulaciones específicas sobre la materia, no encontrándose ésta dentro de normas de mayor amplitud.

Esta insuficiencia normativa produce puntos de fricción con derechos básicos de los trabajadores, ya que el artículo 24 de la LOPD se ocupa de estatuir las características esenciales de dichos mecanismos de denuncia, otorgando plena validez a las denuncias anónimas, rectificando así la censura contra el anonimato que establecía el Informe 128/2007, del Gabinete Jurídico de la Agencia Española de Protección de Datos-.

Dicho aspecto normativo se encuentra alineado con la normativa germana y francesa, pero al igual que sucede con la autoridad competente española, la “Commission nationale de l'informatique et des libertés” en Francia y la “Bundesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit” en Alemania advierte de los riesgos de permitir denuncias anónimas, las cuales aumentarían el riesgo de denuncias falsas, además de dificultar la investigación y reducir las posibilidades de defensa de los investigados.

Ahora bien, resulta imprescindible la creación de mecanismos de protección de los trabajadores denunciantes, tal y como recogió la Fiscalía General del Estado en su Circular 1/2016, donde supeditaba la exigibilidad al empleado en lo que se refiere a denunciar toda clase de irregularidades, a la existencia de un régimen protector específico, que garantizase su confidencialidad, aminorando así el riesgo a sufrir represalias.

Dicho extremo no se ha incluido en la norma española, aunque no dejaría de ser de aplicación la garantía de indemnidad recogida en el artículo 24 de la Constitución Española. A modo de muestra, la normativa francesa ya referida, SAPIN II, recoge que los trabajadores no deberán ser objeto de sanción o discriminación por realizar denuncia, así como que serán protegidos por el Código de Trabajo Francés y un régimen de carga de la prueba favorable, aunque a su vez contiene la posibilidad de llevar a cabo acciones penales y disciplinarias contra aquellos trabajadores que actúen de mala fe.

De todo lo anterior puede desprenderse la necesidad de regular los sistemas de whistleblowing, y aunque el legislador español ha dado un primer paso, puede observarse la falta de desarrollo en comparación con los principales países de nuestro entorno.

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